Tim (6) vuole vivere con i nonni. Gli è consentito?

I genitori di Tim, 6 anni, e Lisa, 11 anni, sono separati da diversi mesi. Il padre si è trasferito e vive nella stessa città con la sua nuova compagna. Lei aspetta un bambino. I genitori concordano che i bambini continueranno a essere accuditi dal padre un giorno alla settimana e a vivere con lui; inoltre, dovranno trascorrere con lui un fine settimana sì e uno no.

Quando il tribunale gli chiede quali siano le sue idee per il futuro centro della sua vita, Tim dice che vorrebbe vivere con i nonni in campagna. Lisa, 11 anni, che ha un disturbo della lettura e dell'ortografia e quindi soffre anche di problemi scolastici, vorrebbe cambiare scuola e quindi vivere con il padre. La madre, invece, preferirebbe iniziare una terapia con Lisa.

Quali diritti hanno i bambini quando i genitori si separano? I bambini hanno voce in capitolo sulla loro scuola o sulle eventuali terapie? Un bambino può influenzare il suo ambiente personale quotidiano, la sua famiglia, la sua scuola e la sua salute?

Diritti personali del bambino

La legge distingue tra il diritto all'autodeterminazione e il diritto di partecipazione del bambino. Entrambi appartengono ai diritti personali del bambino. Se un bambino è in grado di decidere da solo su una questione, non deve chiedere ai genitori, né questi ultimi devono rappresentarlo legalmente. Il bambino ha il potere decisionale esclusivo. In questi casi si può parlare di diritto all'autodeterminazione del minore. Due esempi regolati dalla legge in Svizzera sono

• Minderjährige entscheiden ab dem 16. Lebensjahr über Fragen der religiösen Zugehörigkeit selbst (Art. 303 Abs. 3 ZGB). 
• Urteilsfähige Kinder müssen zu ihrer Adoption zustimmen (Art. 265 Abs. 2 ZGB).

In generale, i minori decidono da soli su questioni di vita altamente personali, purché siano in grado di giudicare (art. 19c ZGB). Ciò significa che, se sono in grado di valutare le conseguenze delle loro decisioni o azioni, possono decidere, ad esempio, in merito a interventi sul proprio corpo (chirurgia, terapia, piercing).

Se il bambino è coinvolto in una procedura ufficiale o in una decisione in qualsiasi modo, ad esempio se viene informato delle possibili conseguenze di un divorzio o di un cambio di scuola, se viene consultato e se esprime effettivamente la sua opinione in merito, come Lisa sul cambio di scuola, possiamo parlare di diritto di partecipazione del bambino. Partecipazione significa coinvolgimento attivo, coinvolgimento ed eventualmente anche co-determinazione. In ogni caso, significa che il bambino viene informato e ascoltato (se lo desidera) e che i suoi commenti vengono presi sul serio. I termini stranieri partecipazione o diritti di partecipazione sono sinonimi di coinvolgimento o diritti di partecipazione.

Il diritto di partecipazione dovrebbe essere la regola quando si prendono decisioni sull'ambiente di vita.

Secondo la legge svizzera, in genere i bambini non devono avere la capacità di giudizio per esercitare i diritti di partecipazione, ma devono averla per i diritti di autodeterminazione. Per poter prendere le proprie decisioni, i bambini devono avere la capacità mentale e volitiva adeguata (età, maturità, capacità cognitive). Il diritto del minore all'autodeterminazione rimane quindi un'eccezione di principio. Di norma, un bambino è rappresentato dai suoi genitori.

Tuttavia, il diritto del bambino a partecipare dovrebbe essere la regola quando si tratta di decisioni riguardanti il suo ambiente di vita personale (in particolare la famiglia, la scuola e la salute). I diritti di partecipazione e di autodeterminazione sono diritti personali e sono indissolubilmente legati alla persona, e questo vale anche per il bambino; solo in casi eccezionali non ci sarà partecipazione: Un neonato non può partecipare attivamente, ma può comunque acquisire legalmente un'eredità. Non c'è invece partecipazione se, ad esempio, la madre e il fratello influenzano Lisa, 11 anni, affinché non esprima il desiderio di cambiare scuola. Non c'è coinvolgimento nemmeno se il desiderio di Tim di trasferirsi dai nonni viene ignorato.

Il diritto alla partecipazione è un diritto internazionale dei bambini

L'articolo 12 della Convenzione ONU sui diritti del fanciullo (1989) ha reso il diritto di partecipazione del fanciullo un diritto vincolante a livello internazionale in Svizzera dal 1997: il diritto del fanciullo di esprimersi liberamente ai sensi dell'articolo 12 della Convenzione ONU sui diritti del fanciullo comprende il diritto a che la sua opinione sia presa in considerazione e il diritto di influenzare il suo ambiente di vita personale. Il diritto si applica a tutti i tipi di procedimenti giudiziari o ufficiali che riguardano direttamente o indirettamente la vita del bambino.

In attuazione dell'art. 12 della Convenzione ONU sui diritti del fanciullo, la legge svizzera prevede, ad esempio, audizioni nei procedimenti di divorzio. Lo scopo dell'audizione è quello di rispettare i diritti personali dei minori. L'obiettivo dell'audizione dei figli nei procedimenti di divorzio è quello di dare alle persone autorizzate a prendere decisioni un'impressione personale di come i figli vedono la loro situazione e del significato che i due genitori hanno per i figli, nonché di dare ai figli l'opportunità di esprimere i loro desideri e bisogni e di parlare con una persona indipendente della loro situazione attuale durante la separazione dei genitori.

La legge svizzera prevede l'audizione dei figli nei procedimenti di divorzio.

L'audizione dei minori serve a tutelare l'interesse superiore del bambino. Tuttavia, rispettare l'interesse superiore del minore significa anche che l'autorità giudiziaria non deve esaudire ogni desiderio del bambino, come può accadere, ad esempio, che i nonni, nel caso di Tim di 6 anni, non siano assolutamente adatti ad accoglierlo per motivi di salute.

Il desiderio del bambino è legittimo

Se i bambini sono in grado di partecipare a una procedura legale o ufficiale, contribuiscono con il loro punto di vista che non è necessariamente accessibile agli adulti. Tuttavia, il diritto di partecipazione include il dovere dell'autorità competente di considerare i desideri di Tim: Come era il rapporto con i nonni in passato? Forse Tim vuole «solo» sfuggire ai continui litigi dei genitori o evitare un conflitto di lealtà? Quali possibilità avrebbe Tim di continuare a vivere con i nonni?

Tuttavia, il coinvolgimento dei bambini aumenta anche la loro disponibilità ad accettare una decisione presa da chi decide. In genere i bambini apprezzano il dialogo quando possono assumere un ruolo attivo. Vogliono essere percepiti come una persona nel loro ambiente di vita e non solo come un «caso problematico».

Progressi raggiunti

Il riconoscimento dei diritti di partecipazione e dei diritti dei bambini ha innegabilmente fatto progressi negli ultimi decenni. Tuttavia, nonostante i nuovi requisiti normativi e gli standard orientati alla pratica in Svizzera, la protezione legale dei bambini rimane incoerente e limitata ad alcune questioni. Inoltre, l'attuazione nella vita quotidiana è ancora in ritardo e il livello di consapevolezza dei diritti di partecipazione lascia ancora a desiderare in alcuni casi.

Uno studio pubblicato nel 2013 che mette a confronto i Paesi europei in materia di diritto penale minorile ha rilevato che la Svizzera e la Scozia, ad esempio, tengono in ottima considerazione la partecipazione dei giovani. Tuttavia, c'è ancora spazio per migliorare l'attuazione dei diritti di partecipazione dei minori nella vita quotidiana, in particolare nelle questioni scolastiche, e un'indagine condotta nel 2012 su 50 membri dei tribunali di prima istanza della Svizzera francese mostra che sono soprattutto i minori a essere ascoltati in casi «altamente controversi» e quelli che hanno 10 anni o più. Inoltre, solo circa un bambino su cento in procedimenti giudiziari o amministrativi in Svizzera è assistito professionalmente da un rappresentante processuale e uno studio del 2011 che analizzava i sistemi di protezione dell'infanzia concludeva, tra l'altro, che il coinvolgimento dell'intera famiglia e un organo di controllo indipendente in Svizzera potrebbero essere utili.Due studi più recenti dell'UE del 2015 (che non includono la Svizzera) hanno concluso che c'è ancora bisogno di agire, che le disposizioni di protezione dei minori sono ancora troppo poco conosciute, che gli adulti non hanno le competenze necessarie e che alcuni gruppi di minori hanno ancora meno opportunità di partecipare.

Cosa possono fare i genitori?

I genitori possono sostenere i figli nell'esercizio dei loro diritti di partecipazione. Ad esempio, possono contribuire a garantire che i figli ricevano le informazioni necessarie per formarsi un'opinione in modo comprensibile. Possono contribuire a far sì che i figli imparino a partecipare alla tavola familiare.

I bambini apprezzano molto quando possono avere un ruolo attivo nella conversazione.

Occorre inoltre garantire che tutte le persone che informano, ascoltano, accompagnano e rappresentano il minore nel procedimento abbiano un atteggiamento positivo nei confronti dei bambini e abbiano ricevuto una formazione adeguata (conoscenze di base della legge, conoscenze di psicologia infantile).

Inoltre, in Svizzera dovrebbe essere istituito un ombudsman o un difensore civico indipendente che funga da punto di contatto per i diritti dei minori e sia in grado di garantire l'applicazione dei diritti dei minori. Tale istituzione dovrebbe essere coinvolta anche nelle procedure legislative sui diritti dei minori. Avrebbe anche una funzione di coordinamento.

Tutti i bambini hanno diritti umani

I bambini di tutto il mondo sono portatori di diritti umani. Nessuna persona, nessuna autorità e nessuno Stato può negare i diritti dei bambini. I diritti dei bambini devono essere protetti e riconosciuti.
Ogni bambino ha il diritto di

• Recht auf Leben, 
• Recht auf Gesundheit, 
• Recht auf Schutz, 
• Recht auf eine eigene Meinung (das ist die Mitwirkung),
•  Recht auf Bildung,
•  Recht auf eine gewaltfreie Erziehung,

per citarne solo alcuni della Convenzione ONU sui diritti dell'infanzia e dell'adolescenza.

Se siamo interessati a come i diritti dei bambini possano essere meglio attuati in Svizzera e a cosa possiamo fare per rafforzarli, non dobbiamo dimenticare che i diritti dei bambini sono ben lungi dall'essere rispettati ovunque. In alcuni Paesi non c'è acqua potabile, non ci sono scuole, i bambini devono lavorare, vengono sposati precocemente o usati come bambini soldato.