Tim (6 ans) veut vivre chez ses grands-parents. En a-t-il le droit ?

Les parents de Tim, 6 ans, et de Lisa, 11 ans, sont séparés depuis quelques mois. Le père a déménagé et vit dans la même ville avec sa nouvelle compagne. Elle attend un enfant. Les parents conviennent que les enfants seront gardés par le père un jour de semaine comme auparavant et qu'ils habiteront chez lui ; ils devront en outre passer un week-end sur deux chez lui.

Interrogé par le tribunal sur sa vision du futur lieu de vie, Tim dit qu'il aimerait vivre à la campagne chez ses grands-parents. Lisa, 11 ans, qui a des troubles de la lecture et de l'orthographe et qui souffre donc de problèmes scolaires, aimerait changer d'école et donc vivre avec son père. La mère, en revanche, préférerait commencer une thérapie avec Lisa.

Quels sont les droits des enfants lorsque leurs parents se séparent ? Les enfants ont-ils leur mot à dire sur leur école ou sur d'éventuelles thérapies ? Un enfant peut-il exercer une influence sur son environnement personnel quotidien, la famille, l'école et la santé ?

Droits de la personnalité de l'enfant

La loi fait la distinction entre le droit à l'autodétermination et les droits de participation de l'enfant. Les deux font partie des droits de la personnalité de l'enfant. Si un enfant peut décider lui-même d'une chose, il n'a pas besoin de consulter ses parents à ce sujet, ni que ceux-ci le représentent juridiquement. L'enfant a seul le pouvoir de décision. Dans ces cas, on peut parler d'un droit à l 'autodétermination de l'enfant. Voici deux exemples réglementés par la loi en Suisse :

• Minderjährige entscheiden ab dem 16. Lebensjahr über Fragen der religiösen Zugehörigkeit selbst (Art. 303 Abs. 3 ZGB). 
• Urteilsfähige Kinder müssen zu ihrer Adoption zustimmen (Art. 265 Abs. 2 ZGB).

De manière générale, les mineurs décident eux-mêmes des affaires les plus personnelles de leur vie, pour autant qu'ils soient capables de discernement (art. 19c CC). Cela signifie que lorsqu'ils sont en mesure de juger des conséquences de leur décision ou de leur acte, ils décident par exemple d'une intervention sur leur corps (opération, thérapie, piercing).

Si l'enfant participe d'une manière ou d'une autre à une procédure ou à une décision administrative, s'il est par exemple informé des conséquences possibles d'un divorce ou d'un changement d'école, s'il est consulté à ce sujet et s'il s'exprime effectivement sur le sujet, comme Lisa par exemple sur le changement d'école, on peut parler de droits de participation de l'enfant. Participer signifie participer activement, s'impliquer et éventuellement prendre part aux décisions. Cela signifie en tout cas que l'enfant est informé et écouté (s'il le souhaite) et que ses déclarations sont prises au sérieux. Les termes étrangers Participer ou Droits de participation sont équivalents à Participer ou Droits de participation.

Le droit de participation devrait être la règle pour les décisions concernant le cadre de vie.

Selon le droit suisse, la capacité de discernement des enfants n'est en principe pas nécessaire pour les droits de participation, mais elle l'est pour les droits d'autodétermination. Pour pouvoir décider soi-même, il faut disposer des capacités intellectuelles et de la volonté nécessaires (âge, maturité, capacités cognitives). Le droit à l'autodétermination d'un enfant reste donc en principe l'exception. Normalement, un enfant est représenté par ses parents.

Le droit de participation de l'enfant devrait par contre être la règle lorsqu'il s'agit de décisions concernant son environnement personnel (surtout la famille, l'école et la santé). Les droits de participation et d'autodétermination sont des droits de la personnalité et sont indissociables de la personne, cela vaut également pour l'enfant.Ce n'est qu'exceptionnellement qu'il n'y aura pas de participation : Un nourrisson ne peut pas participer activement, mais il peut néanmoins acquérir légalement un héritage. En revanche, la participation fait injustement défaut lorsque, par exemple, la mère et le frère influencent Lisa, 11 ans, pour qu'elle n'exprime pas son souhait de changer d'école. La participation fait également défaut lorsque le souhait de Tim d'aller vivre chez ses grands-parents est ignoré.

Le droit de participation est un droit international de l'enfant

Avec l'art. 12 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant (1989), le droit de participation de l'enfant est depuis 1997 un droit international contraignant pour les enfants en Suisse : le droit de l'enfant de s'exprimer librement, selon l'art. 12 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant, comprend le droit de voir son opinion prise en compte et le droit d'exercer une influence sur son cadre de vie personnel. Ce droit s'applique à tous les types de procédures judiciaires ou administratives qui concernent directement ou indirectement l'enfant dans ses intérêts vitaux.

En application de l'art. 12 de la Convention des Nations unies relative aux droits de l'enfant, le droit suisse prévoit par exemple l'audition dans la procédure de divorce. L'audition a pour but de respecter les droits de la personnalité des enfants. L'audition des enfants dans le cadre d'une procédure de divorce a pour but de permettre aux personnes habilitées à prendre des décisions de se faire une idée personnelle de la manière dont les enfants voient leur situation et de l'importance que revêtent les deux parents pour eux. De même, les enfants doivent avoir l'occasion de s'exprimer sur leurs souhaits et leurs besoins et de parler avec une personne indépendante de leur situation actuelle dans la phase de séparation de leurs parents.

Dans une procédure de divorce, le droit suisse prévoit l'audition de l'enfant.

L'audition de l'enfant sert le bien de l'enfant. Mais respecter le bien de l'enfant signifie aussi qu'une autorité judiciaire n'est pas tenue d'accéder à toutes les demandes d'un enfant, car il se peut par exemple que, dans le cas de Tim, 6 ans, les grands-parents soient totalement inaptes à l'accueillir chez eux, pour des raisons de santé par exemple.

Le souhait de l'enfant est légitime

Si les enfants peuvent participer à une procédure juridique ou administrative, ils apportent la perspective des enfants, qui n'est pas forcément accessible aux adultes. Le droit de participation comprend toutefois l'obligation pour l'autorité compétente de se pencher sur le souhait de Tim : Quelle était sa relation avec ses grands-parents dans le passé ? Tim souhaite-t-il «seulement» échapper aux disputes permanentes de ses parents ou éviter un conflit de loyauté ? Quelles seraient les possibilités pour Tim de vivre malgré tout chez ses grands-parents ?

Mais la participation des enfants augmente également leur disposition à accepter une décision prise par les décideurs. Les enfants apprécient généralement de pouvoir jouer un rôle actif dans les discussions. Ils veulent être perçus comme une personne dans son environnement global et pas seulement comme un «cas problématique».

Progrès réalisés

La reconnaissance des droits de participation et des droits de l'enfant a indéniablement progressé au cours des dernières décennies. Cependant, malgré de nouvelles dispositions normatives et des normes orientées vers la pratique, la protection juridique des enfants reste inégale en Suisse et se limite à certaines questions matérielles. De plus, la mise en œuvre au quotidien est encore à la traîne et le degré de notoriété des droits de participation laisse parfois encore à désirer.

Une étude publiée en 2013 sur la comparaison des pays européens en matière de droit pénal des mineurs atteste par exemple que la Suisse et l'Écosse tiennent très bien compte de la participation des jeunes. Une enquête menée en 2012 auprès de 50 membres de tribunaux de première instance en Suisse romande montre également que ce sont surtout les enfants qui sont entendus dans les cas «hautement litigieux» et ceux qui ont 10 ans ou plus. En outre, seul un enfant sur cent environ est soutenu professionnellement par un représentant de la procédure dans le cadre d'une procédure judiciaire ou administrative en Suisse.Une étude de 2011 portant sur les systèmes de protection de l'enfant conclut notamment que la participation de l'ensemble de la famille et une instance de contrôle indépendante pourraient être utiles en Suisse.Deux études européennes plus récentes, réalisées en 2015 (sans tenir compte de la Suisse), concluent qu'il est encore nécessaire d'agir, que les dispositions de protection des enfants sont encore trop peu connues, que les adultes manquent des compétences nécessaires et que certains groupes d'enfants ont encore moins de possibilités de participer.

Que peuvent faire les parents ?

Les parents peuvent aider leurs enfants à exercer leurs droits de participation. Ils peuvent par exemple contribuer à ce que leur enfant reçoive les informations nécessaires à la formation de son opinion de manière compréhensible. Ils peuvent contribuer à ce que leurs enfants apprennent à participer dès la table familiale.

Les enfants apprécient beaucoup de pouvoir jouer un rôle actif dans la conversation.

Il convient également de s'assurer que toutes les personnes qui informent, écoutent, accompagnent et représentent l'enfant dans une procédure ont une attitude positive à l'égard des enfants et ont reçu une formation appropriée (connaissances de base en droit, connaissances en psychologie de l'enfant).

En outre, un bureau ou une personne de médiation indépendant(e) devrait être établi(e) en Suisse en tant que point de contact pour les droits de l'enfant et être en mesure de garantir que les droits de l'enfant sont appliqués. Une telle institution devrait également être impliquée dans les procédures législatives relatives aux droits de l'enfant. Elle aurait également une fonction de coordination.

Tous les enfants ont des droits humains

Les enfants du monde entier sont porteurs et porteuses de droits humains. Aucune personne, aucune autorité et aucun État ne peut nier les droits des enfants. Les droits de l'enfant doivent être protégés et reconnus.
Chaque enfant a le droit

• Recht auf Leben, 
• Recht auf Gesundheit, 
• Recht auf Schutz, 
• Recht auf eine eigene Meinung (das ist die Mitwirkung),
•  Recht auf Bildung,
•  Recht auf eine gewaltfreie Erziehung,

pour ne citer que quelques-unes des dispositions de la Convention des Nations unies relative aux droits de l'enfant.

Si nous nous intéressons à la manière dont les droits de l'enfant peuvent être mieux appliqués en Suisse et à ce que nous pouvons faire pour les renforcer, nous ne devons pas oublier que les droits des enfants sont loin d'être respectés partout. Dans certains pays, il n'y a pas d'eau potable, pas d'écoles, les enfants doivent travailler, sont mariés très tôt ou sont utilisés comme enfants-soldats.